김건희 구속기간 31일 만료, 대법원이 27일 심문하는 것은 연장이 아니라 새 영장입니다 — 형사소송법 92조가 열어 둔 문과 닫아 둔 문, 선례 다섯 건을 읽어봤습니다

특검이 10월 15일 대법원에 낸 요청서는 한 문장으로 줄이면 이렇습니다. ‘구속기간 만료가 임박했으니 매관매직 사건에서 직권으로 구속영장을 발부해 달라.’ 다음 날 김건희 씨 쪽은 ‘구속기간 제한 규정을 잠탈하는 것’이라는 반대 의견서를 냈습니다(법률신문·파이낸셜뉴스 보도). 대법원 2부는 10월 27일 오후 2시 30분 심문을 엽니다. 지금 구속의 근거인 3대 의혹 사건 구속기간은 10월 31일에 끝납니다. 2025년 8월 12일 구속됐으니 445일째입니다. 저는 요청서의 결론보다 그 앞에 붙은 ‘만료가 임박했으니’라는 말이 걸려서, 만료가 어떻게 계산되는지 형사소송법 92조부터 읽었습니다.

27일 심문은 구속을 ‘연장’하는 자리입니까?

아닙니다. 연장할 수 있는 횟수는 이미 다 썼습니다. 27일 심문의 사건번호는 2026도15591, 특정범죄가중처벌법상 알선수재 사건입니다. 2022년 3월부터 2023년 2월 사이 인사·공천 청탁과 함께 목걸이·귀걸이·금거북이 같은 고가 금품을 받았다는 이른바 매관매직 사건으로, 1심 징역 7년(6월 26일), 2심 징역 5년(9월 22일)이 선고됐고 9월 23일 양쪽이 상고했습니다. 이 사건에서는 아직 구속영장이 나온 적이 없습니다. 대법원은 10월 22일 이 사건을 2부에 배당하고 같은 날 심문 기일을 잡았습니다(법률신문·머니투데이 보도).

그러니까 27일에 대법원이 정하는 것은 ‘지금 영장을 며칠 더 늘릴까’가 아니라 ‘다른 사건으로 새 영장을 낼까’입니다. 형사소송법 70조 1항은 법원이 피고인을 구속할 수 있는 사유를 셋으로 적어 두었습니다. 일정한 주거가 없을 때, 증거를 인멸할 염려가 있을 때, 도망하거나 도망할 염려가 있을 때. 2항은 범죄의 중대성과 재범 위험, 피해자나 참고인에 대한 위해 우려를 고려하라고 합니다. 72조는 범죄사실 요지와 구속 이유를 말하고 변명할 기회를 준 뒤가 아니면 구속할 수 없다고 합니다. 27일 ‘심문’이 열리는 이유가 이 72조입니다. 김 씨는 서울남부구치소에서 화상으로 참여하고, 결과는 이르면 당일 저녁에 나올 것으로 보도됐습니다.

10월 31일은 어떻게 세어서 나온 날짜입니까?

92조는 짧은 조문입니다. 1항, 구속기간은 2개월로 한다. 2항, 특히 구속을 계속할 필요가 있으면 심급마다 2개월 단위로 2차에 한하여 갱신할 수 있다. 그러니 한 심급에 2 더하기 2 더하기 2, 최장 6개월입니다. 3항은 공소제기 전의 체포·구금 기간을 여기 넣지 않는다고 합니다. 김 씨는 8월 12일 구속돼 8월 29일 기소됐으니, 그 17일은 1심 6개월에 들어가지 않습니다. 1심 선고는 기소 152일째인 1월 28일에 났고, 2심은 그로부터 90일 뒤인 4월 28일에 났습니다. 두 심급 다 한도 안에서 끝났습니다.

상고심은 다릅니다. 2심 선고 뒤 기록이 대법원에 넘어가면서 다시 2개월이 시작됐고, 두 번 갱신해 6개월이 찼습니다. 그 끝이 10월 31일입니다. 그 사이 대법원이 한 일을 날짜로 적으면 이렇습니다. 7월 16일로 잡았던 선고를 24일로 미루고, 선고 하루 전인 7월 23일 사건을 전원합의체에 넘기고, 9월 29일과 10월 22일 두 번 합의했습니다. 선고일은 아직 없습니다. 2심 선고부터 27일 심문까지 182일, 전원합의체 회부부터는 96일입니다.

법이 열어 둔 문 하나와, 열리지 않은 문 하나

92조 2항에는 단서가 하나 붙어 있습니다. 그대로 옮깁니다. ‘다만, 상소심은 피고인 또는 변호인이 신청한 증거의 조사, 상소이유를 보충하는 서면의 제출 등으로 추가 심리가 필요한 부득이한 경우에는 3차에 한하여 갱신할 수 있다.’ 상소심에는 한 번 더 가둘 문을 열어 두되, 그 사유를 피고인 쪽이 만든 지연으로 한정한 것입니다. 피고인이 증거를 더 내고 서면을 더 내서 재판이 길어졌으면 그 비용은 피고인이 진다는 뜻으로 저는 읽습니다.

이번 지연의 사유는 그 반대편에 있습니다. 피고인이 신청한 증거조사가 아니라 대법원이 스스로 사건을 전원합의체에 넘긴 것입니다. 무상으로 받은 여론조사가 정치자금법상 ‘기부’인지를 대법관 전원이 다시 보기로 했기 때문입니다. 그래서 3차 갱신은 쓰이지 않았고, 대법원이 왜 안 썼는지도 공개되지 않았습니다. 조문대로라면 법원 사유로 늦어진 재판의 끝은 석방입니다. 특검은 그 문 대신 다른 문을 골랐습니다. 별건 영장입니다.

별건 영장이 위법하냐고 물으면 대법원 판례는 아니라고 답합니다. 대법원 2000모134 결정은 ‘구속기간이 만료될 무렵에 종전 구속영장에 기재된 범죄사실과 다른 범죄사실로 피고인을 구속하였다는 사정만으로는 피고인에 대한 구속이 위법하다고 할 수 없다’고 했습니다. 구속영장의 효력은 거기 적힌 범죄사실에만 미치니, 다른 범죄사실이면 다른 영장이라는 논리입니다. 합법입니다. 제가 따지는 것은 합법 여부가 아니라, 92조가 닫아 둔 문을 70조가 돌아서 열어 주는 구조입니다.

기한을 어긴 쪽이 어디인지도 적어 둡니다. 김건희 특검법 10조 1항은 1심을 기소일부터 6개월, 2심과 3심을 전심 선고일부터 각 3개월 안에 선고하라고 합니다. 1심은 기한 31일 전에, 2심은 기한 당일에 선고됐습니다. 3심 기한은 7월 28일이었고, 27일 심문일 기준으로 91일이 지났습니다. 어겨도 판결 효력에는 영향이 없는 조항이라는 점은 오세훈 시장 사건을 읽을 때 적었습니다. 그때 1심이 기한을 51일 넘겼고, 이번엔 3심이 91일을 넘기고 있습니다.

만기가 닥친 피고인에게 법원은 그동안 어떻게 했습니까?

전직 대통령과 그 주변 인물 가운데 구속기간 만료를 앞두고 법원 결정이 보도된 다섯 건을 찾아 날짜를 셌습니다. 박근혜 전 대통령은 2017년 3월 31일 구속돼 1심 만기 사흘 전인 10월 13일 SK·롯데 뇌물 혐의로 추가 영장이 나왔습니다. 196일째였습니다. 최서원 씨는 2016년 11월 3일 구속돼 2017년 11월 17일 세 번째 영장이 나왔습니다. 379일째였고, 사유는 ‘도망할 염려’였습니다. 윤석열 전 대통령은 2025년 7월 10일 재구속돼 만기 16일 전인 2026년 1월 2일 일반이적 혐의로 추가 영장이 나왔습니다. 176일째였습니다. 셋 다 1심 법원이 발부했고, 셋 다 변호인이 별건 구속이라고 반발했습니다.

반대로 간 두 건도 있습니다. 이명박 전 대통령은 2018년 3월 22일 구속돼 2심 만기 43일을 앞둔 2019년 3월 6일 보석으로 풀려났습니다. 349일째였고, 주거를 한 곳으로 제한하고 보증금 10억 원을 붙였습니다. 서울고법은 만기로 풀어 주면 주거나 접견을 제한할 수 없다는 점을 이유로 들었습니다. 양승태 전 대법원장은 2019년 1월 24일 구속돼 만기 한 달 전인 7월 22일 1심 재판부가 직권으로 보석을 결정했습니다. 179일째였습니다. 다섯 건 모두 1심이나 2심 법원의 결정이었습니다. 대법원이 상고심 피고인에게 별건 영장을 발부한 사례는 제가 찾은 범위에서는 없었습니다. 없다고 단정하지는 않겠습니다.

풀려나면 445일은 어디로 갑니까?

어디로도 가지 않습니다. 형법 57조 1항은 판결 선고 전 구금일수 전부를 형기에 산입합니다. 2009년 헌법재판소가 일부 산입 조항을 위헌으로 결정한 뒤 2014년에 ‘전부’로 고쳐진 조문입니다. 2심 형량 4년은 1,461일이고 445일은 그 30.5%입니다. 매관매직 사건 2심 형량 5년이 확정된다면 24.4%입니다. 어느 쪽이든 이미 산 날은 형기에서 빠집니다. 석방되면 달라지는 것은 하나뿐입니다. 풀려나 있는 동안의 날짜가 형기에 더해지지 않습니다. 구속은 형벌을 미리 집행하는 제도가 아니라는 뜻이고, 헌법 27조 4항은 유죄가 확정될 때까지 무죄로 추정한다고 적어 두었습니다.

그래서 27일에 대법원이 따질 것은 70조의 사유뿐입니다. 특검 쪽 논리가 가볍지 않다는 점은 적어 두겠습니다. 매관매직 사건은 2심까지 징역 5년 실형이 유지됐고, 실형이 눈앞에 보이는 피고인에게 도망할 염려가 없다고 말하기는 어렵습니다. 반대편도 적습니다. 증거인멸 염려는 1심과 2심이 끝나 증거조사가 모두 마무리된 사건에서 세우기 쉬운 사유가 아니고, 주거는 분명합니다. 여론조사에서 추가 영장 찬성이 63.6%로 나왔다는 보도도 봤습니다(여론조사꽃·톱스타뉴스 10월 23일). 70조에는 여론이라는 사유가 없습니다. 어느 쪽 판단이 맞는지는 대법원이 결정문으로 답할 일이고, 저는 그 결정문에 적힐 사유를 기다립니다.

그래서 저는 이렇게 읽습니다

법치를 단단하게 하자는 쪽에 서 있는 사람으로서 이 사건을 읽는 잣대는 하나입니다. 기한은 피고인에게만 매기는 것이 아닙니다. 92조의 6개월은 피고인에게 준 선물이 아니라 법원에 매긴 숙제 기한입니다. 특검법의 3개월도 마찬가지입니다. 이번에 그 기한을 넘긴 쪽은 전원합의체 회부를 택한 대법원이고, 그 비용을 구치소에서 내고 있는 쪽은 피고인입니다. 그리고 이제 같은 대법원이 다른 사건으로 그 피고인을 더 가둘지 정합니다. 합법입니다. 그래도 저는 이 구조가 92조가 닫아 둔 문을 돌아가는 길이라고 봅니다.

고칠 자리는 두 군데라고 봅니다. 첫째, 대법원은 27일 결정이 어느 쪽이든 결정문에 두 가지를 적어야 합니다. 3대 의혹 사건에서 3차 갱신을 쓰지 않은 이유와 선고 예정 시점입니다. 지금은 둘 다 공개되지 않았습니다. 둘째, 국회는 92조 2항 단서에 ‘법원 사유로 지연된 경우’의 취급을 명시해야 합니다. 그 경우에도 갱신을 허용할지, 아니면 지금처럼 석방으로 둘지 정하고, 대신 만료 직전 별건 영장에는 기한과 공개 의무를 붙이는 식입니다. 두 문 가운데 하나는 분명히 닫혀 있어야 기한이 기한입니다. 22대 국회에 형사소송법 개정안은 제목 기준 166건이 발의돼 있고 대부분 계류 중인데, 이 단서를 손본 안이 있는지는 제안이유를 다 읽지 못해 확인하지 못했습니다. 아침마다 의안정보시스템을 연다면서 이 조문은 이번에 처음 끝까지 읽었습니다.

구속기간을 센 사람은 많습니다. 저는 그 기간을 누가 늦췄는지를 셌습니다. 다시 셌습니다.

자주 묻는 질문